公序良俗 - 含義

公序，指公共秩序，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序;良俗，指善良風俗，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般道德。中國現(xiàn)行法因受前蘇聯(lián)的影響，未使用公序良俗等字樣，而以“社會公共利益”、“社會公德”來表達出同樣的精神。

民法之所以需要規(guī)定公序良俗原則，是因為立法當時不可能預見一切損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為而做出詳盡的禁止性規(guī)定，故設立公序良俗原則,以彌補禁止性規(guī)定之不足。一方面，限制私權(quán)，實現(xiàn)個人利益與社會利益的平衡。另一方面，授予法官自由裁量權(quán)，法官可直接適用公序良俗原則進行裁決。因此，各國都將公序良俗等道德引入民法中，成為近現(xiàn)代民法的重要原則。

公序良俗 - 原則

公序良俗原則于民法制訂之初，乃是對契約自由進行限制，但于今，公序良俗原則則被視為與誠信原則同等的私法領(lǐng)域的大原則：私法上權(quán)利的行使、義務的履行，須在此范圍內(nèi)，始視為正當。誠信原則是在法律自由之基調(diào)上，從法律內(nèi)部對當事人間的權(quán)益加以調(diào)整修補，而公序良俗則是在同樣的基調(diào)上，自外部對之加以限制 。

公序良俗原則是學者根據(jù)世界范圍內(nèi)的普遍立法用語而對中國現(xiàn)行的民法原則規(guī)定進行概括而得的，中國現(xiàn)行法因受前蘇聯(lián)民事立法及民事理論的影響，未使用公序良俗等字樣，而以“社會公共利益”“社會公德”來表達出同樣的精神，“社會公共利益”在內(nèi)涵與作用方面同“公共秩序”相當;“社會公德”則與“善良風俗”相當。公序良俗原則在諸多民事立法較好的國家都有明文規(guī)定，如《法國民法典》第6條規(guī)定，個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風俗的法律。 《德國民法典》第138條規(guī)定：違反善良風俗的行為，無效。 《日本民法典》第90條規(guī)定：以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的的法律行為無效，等等 。

理論依據(jù)

公序良俗原則基本理論依據(jù)是：“法無明文禁止即可為”和“權(quán)利不可濫用”的辨證統(tǒng)一性?！胺o明文禁止即可為”意味著民事主體在不違背強制性法律規(guī)則和法律不禁止的條件下，可自愿選擇滿足或有利于自身利益的行為?！皺?quán)利不可濫用”意味著對民事主體權(quán)利行使時，其行為應符合善良風俗習慣，并不損害政治國家和市民社會一般的公共秩序要求。尤其是在法律不足以評價主體行為時，公序良俗原則可以限制民事主體的意思自治及權(quán)利濫用。我國傳統(tǒng)法律文化中，一貫注重“德行教化”的作用，并以此造就了中華法系偏重倫理性的法律精神，這為公序良俗原則在市場經(jīng)濟條件下的運用，提供了良好的思想基礎(chǔ)。同時，由于中國社會主義市場經(jīng)濟體制的確立與發(fā)展，市民社會生活與交往日趨繁榮與復雜，這又為公序良俗原則的運用提供了廣闊的社會基礎(chǔ)。公序良俗來源于民事法律調(diào)整的固有缺陷，即市民社會生活交往的廣泛性、復雜性、不穩(wěn)定性與法律的不可窮盡性之間的矛盾。公序良俗原則的任務則是解決這一矛盾，以彌補法律的不足，維護社會公共利益，實現(xiàn)社會正義。

公序良俗 - 基本特征

民法之所以需要規(guī)定公序良俗原則，是因為立法當時不可能預見一切損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為而做出詳盡的禁止性規(guī)定，故設立公序良俗原則，以彌補禁止性規(guī)定之不足。公序良俗原則包含了法官自由裁量的因素，具有極大的靈活性，因而能處理現(xiàn)代市場經(jīng)濟中發(fā)生的各種新問題，在確保國家一般利益、社會道德秩序，以及協(xié)調(diào)各種利益沖突、保護弱者、維護社會正義等方面發(fā)揮極為重要的機能。當遇有損害國家利益、社會公益和社會道德秩序的行為，而又缺乏相應的禁止性法律規(guī)定時，法院可直接依據(jù)公序良俗原則認定該行為無效。

公序良俗 - 類型

日本學者我妻榮運用判例綜合研究法，將違反公序良俗行為歸納為以下七種類型： 1：違反人倫的行為;2：違法正義觀念的行為;3：利用他人窘迫、無經(jīng)驗獲取不當利益的行為;4：極度限制個人自由的行為;5：限制營業(yè)自由的行為;6：處分生存基礎(chǔ)財產(chǎn)的行為;7：顯著的射幸行為。此即著名的“我妻類型” 。

中國學者從了學理上概括違反公序良俗的類型有：1：危害國家公共秩序類型;2：危害家庭關(guān)系類型;3：違反性道德行為類型;4：射悻行為類型;5：違反人權(quán)和人格尊嚴類型;6：限制經(jīng)濟自由的行為類型;7：違反公平競爭行為類型;8：違反消費者保護的行為類型;9：違反勞動者保護的行為類型;10：暴力行為類型 。

公序良俗 - 標準

由于公序良俗內(nèi)容的模糊性和不確定性，需由法官自由裁量，但裁判者的“自由”并非無限度，必須加以規(guī)范和限制，統(tǒng)一對公序良俗的認定標準。

公序良俗”實質(zhì)上就是中國法律上的“社會公共利益”與“社會公德”。問題是，什么叫“社會公共利益”、“社會公德”,法律上沒有列舉，也沒有規(guī)定明確的判定程序，目前，須由法官自由裁量。但對其價值內(nèi)涵應當明確，并不是所有的秩序、利益、風俗都是“公序良俗”，應以正義、靈活、安全為價值標尺。正義,即通過公序良俗原則實現(xiàn)個人利益與社會利益的平衡，這是公序良俗原則所要求實現(xiàn)的最高價值。靈活，即適時、適事、適人進行調(diào)整,能夠較多地滿足社會價值需求。安全，即可預見法律對自己未來行為的態(tài)度，不必擔心來自法律的突如其來的打擊。公序良俗原則其安全價值是較低的，為了平衡人們對安全價值的要求，法官在自由載量時，對公序良俗原則應是有節(jié)制地使用。

公序良俗 - 認定對象

違反公序良俗的判斷對象，應是當事人所從事的法律行為，非當事人約定實施或已經(jīng)實施的行為。

其次，在判定民事法律行為是否違反公序良俗原則時，可根據(jù)案件性質(zhì)考慮民事行為的動機。

公序良俗 - 與法律的關(guān)系

“公序良俗”是一個社會能否正常運轉(zhuǎn)的道德基礎(chǔ)。那么，“公序良俗”與法律到底誰大?對此，有關(guān)專家指出，公序良俗與法律是統(tǒng)一的、一致的，二者之間并不矛盾，更不存在誰大于誰的問題。對于人民法院來說，雖然在審理案件時要追求迅速高效，更要最大限度地維護公民的合理權(quán)益。這就要求我們執(zhí)法者在熟練掌握業(yè)務知識的同時，也要設身處地為百姓著想。據(jù)悉，在《侵權(quán)責任法專家意見稿》中，“公序良俗”將成為其中的一條重要的法律原則。由此可以看出，法律確立“公序良俗”原則，從立法技術(shù)上講是為了應付“法無明文規(guī)定”但又需要法律“說話”時的“立法意外”;從立法意圖上講，是為了維護公共利益，保護弱者權(quán)益，實現(xiàn)社會正義。

公序良俗 - 民法應用

在民事立法領(lǐng)域中的應用

公序良俗原則作為民法的重要基本原則，它貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度和全部法律規(guī)范起指導作用，是制定、解釋、研究民法的出發(fā)點和依據(jù),其在民事立法上的指導作用，各學者認識基本一致。

中國社會主義法，在本質(zhì)上是廣大人民群眾的意志和利益的體現(xiàn)。因此,立法必須反映保障最大多數(shù)的最大利益，維護社會秩序和善良風俗。在現(xiàn)行民事法律法規(guī)中都能找到體現(xiàn)公序良俗原則的條款?！睹穹ㄍ▌t》第七條之規(guī)定是公序良俗原則最直接的法律表現(xiàn)形式，另外第五十五條第(三)項規(guī)定，民事法律行為必須是不違反法律或社會公共利益。否則，根據(jù)第五十八條第(五)項之規(guī)定，違反法律或社會公共利益的行為無效。這些條款的內(nèi)容仍然比較概括抽象，在其他法律法規(guī)中，可以直接體會到公序良俗原則對立法的指導和影響?！睹穹ㄍ▌t》第八十三條規(guī)定：“不動產(chǎn)的相鄰各方，應當按照有利生產(chǎn)，方便生活，團結(jié)互助、公平合理的精神,正確處理截水、排水、通行、通采光等方面的相鄰關(guān)系。”在《繼承法》中規(guī)定，繼承權(quán)男女平等。對不盡扶養(yǎng)義務的人，分配遺產(chǎn)時，應當不分或少分。這些條款無不體現(xiàn)了公序良俗原則的應用和影響。

2000年6月，廣東出臺《關(guān)于處理在婚姻關(guān)系中違法犯罪行為及財產(chǎn)問題的意見》地方性法規(guī)，規(guī)定男方給“二奶”的財產(chǎn)不屬于“二奶”，而屬于夫妻共同財產(chǎn)。雖然立法的科學性還有待商榷，但不難看出，廣東的這一做法正是公序良俗原則在立法上的作用。公序良俗原則要指導行為人的民事活動，就必須將其法律化，并制定相應的法律法規(guī)，制約人們的民事行為，若不將公序良俗上升為法律，制定到法律的條款中去，公序良俗將可能成為對理想社會的一種空想。

在民事活動領(lǐng)域中的應用

一方面，國家通過公序良俗原則的要求制定相應的民事法律法規(guī)。將其上升為強行法規(guī)后對社會成員產(chǎn)生具有普遍性的強制約束力，要求行為人必須遵守。如在《收養(yǎng)法》中規(guī)定，無配偶的男性收養(yǎng)女性時,收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡應當相差四十周歲以上。由于無配偶男性收養(yǎng)女性時，若年齡相仿或相差不大，極易產(chǎn)生不良甚至是不法行為，以收養(yǎng)的合法形式掩蓋以非法為內(nèi)容的目的，造成性關(guān)系和家庭倫理的混亂，有背于公序良俗原則，必須加以禁止。

另一方面，由于民事關(guān)系的復雜性、廣泛性、靈活性和法律本身的滯后性，民法中不可能對各種民事關(guān)系都一一作出規(guī)定。法律的空白地帶為人們行使權(quán)利留下了更廣闊自由的空間，但并不意味著權(quán)利不受任何限制。在法律規(guī)定不明及無規(guī)定情況下，遵守社會公共秩序、尊重社會公德成為社會的必然要求。歷史的實踐證明，民法私權(quán)的過度膨脹必然會導致社會的混亂，權(quán)利個人本位已趨向公序良俗等原則約束的社會本位。

在民事審判中的適用

在大陸法系民法中，公序良俗原則主要用來控制法律行為，違反公序良俗的法律行為無效。在中國，司法實踐中也曾出現(xiàn)援引民法通則第七條規(guī)定作出判決。應當看到，法院在判斷法律行為是否違反公序良俗時，一般要經(jīng)過兩個步驟：首先是確認現(xiàn)實生活中存在著相應的公序良俗，也即查明公序良俗的內(nèi)容;其次才是認定系爭法律行為是否違反公序良俗。在民事審判中，運用公序良俗時可以遵循一些的依據(jù)。

(一)在民事審判中的判斷主體

在美國，違反公共政策是一個由法院主動提出的問題，而不是只能由當事人提出。在具體的案件中，就公序良俗的內(nèi)容以及法律行為是否違反公序良俗的問題，當事人、律師、專家學者以及新聞媒體等固然可以發(fā)表各自的意見，但判斷公序良俗的決定權(quán)，始終掌握在法官手中。這種做法值得我們借鑒，因為在當事人不申請對法律行為是否違反公序良俗進行認定的情況下，如果法院不主動認定公序良俗的存在以及法律行為是否違反公序良俗，就有可能使自己淪為執(zhí)行當事人的不法意圖的工具。既然對公序良俗的判斷是在司法過程中才會出現(xiàn)的問題，且法院應依職權(quán)認定法律行為是否違反公序良俗，所以判斷什么是公序良俗的權(quán)力，只能歸屬于法院，也即只有法院才是判斷公序良俗的主體。

(二)在民事審判中如何判斷

法官在判斷一個法律行為是否違反法律、是否違反善良風俗，可以從以下幾個方面來考察：一是法律行為的客體是否違法：二是法律行為的內(nèi)容是否違法;三是法律行為所附條件是否違法;四是動機或目的是否違法。法律行為的客體是當事人權(quán)利義務指向的對象。如客體本身具有違法性和反社會性，則法律行為為違法行為或違反公序良俗的行為。法律行為的內(nèi)容為當事人的權(quán)利義務，如當事人享有的權(quán)利、承擔的義務具有違法性或反社會性，法律行為即為違法行為或違反公序良俗的行為。如不結(jié)婚之約定、負擔殺人等犯罪行為義務之約定、私通之約定、賭博行為等。即使目的或動機善良，不具有違法性，但法律行為內(nèi)容違法或具有反社會性，法律行為即無效。一定法律行為的內(nèi)容因與金錢相結(jié)合，而違法或違背公序良俗。還有一種是，法律行為本身并不違反法律、公序良俗，但條件的違法性或反社會性，可能影響到法律行為的效力。只要，于條件成就時，履行該法律行為有助于增長反社會行為的危險，條件的違法性將導致法律行為無效。最后，動機或目的具有違法性或反社會性，致使法律行為無效。一般說來，動機是推動行為人去追求某種目的的內(nèi)在動力和內(nèi)在起因。目的是在一定動機的推動下，希望通過實施某種行為達到的某種結(jié)果。對民事法律行為的效力評價，一般并不去考察當事人的動機和目的，但當動機或目的與法律行為相結(jié)合，有助長反社會行為實現(xiàn)的具體危險時，法律行為也具有了反社會性。當事人的非法目的和動機就會導致法律行為的無效。

(三)在民事審判中判斷的時間

法官在判斷一個法律行為是否違反公序良俗原則時，應以什么時間為準呢?在德國，司法判例大多是根據(jù)當事人實施法律行為時存在的實際關(guān)系和價值評判，來判斷其是否違反善良風俗的。這種做法具有客觀性和可操作性的優(yōu)點，有助于維護法律的安定性，原則上可資贊同。其缺點是沒有解決合同成立時符合公序良俗，但在合同存續(xù)期間卻因環(huán)境的變化而導致合同違反公序良俗的問題。國內(nèi)對此有兩種觀點，一種觀點贊成德國的做法，認為應以法律行為成立之時作為判斷的基準時。法律行為在成立之時因違反公序良俗而無效的，即便其后公序良俗發(fā)生改變，該法律行為也不因此而變?yōu)橛行АＡ硪环N觀點認為，應根據(jù)合同是否已經(jīng)履行來確定不同的基準時：如果合同已經(jīng)履行，就以合同成立時為判斷的基準時;如果合同尚未履行，而合同在成立時是有效的，但在此期間內(nèi)公序良俗發(fā)生變化，則債務人得以違反公序良俗為由拒絕履行合同。筆者比較贊成后一種觀點，后者在處理上顯得比較靈活，既注重維護合同成立時的公序良俗，又適當?shù)卣疹櫟椒ü龠M行判斷時的公序良俗。

(四)是否應考慮當事人的主觀認識

法官在判斷公序良俗的內(nèi)容以及法律行為是否違反公序良俗時，是否需要考慮當事人的主觀認識?無論是判斷公序良俗的內(nèi)容還是判斷法律行為是否違反公序良俗，都不需要考慮當事人的主觀認識。其原因在于，公序良俗乃是社會一般利益和一般道德觀念的體現(xiàn)，是獨立于當事人的主觀認識之外的一種客觀存在，不以當事人的主觀認識為轉(zhuǎn)移。因此，在認定法律行為因違反公序良俗而無效時，不需要考慮當事人主觀上是否認識到相應的公序良俗的存在以及自己實施的法律行為是否違反了這種公序良俗。

公序良俗原則的適用，在民事審判中具有非常重要的意義，對民事主體濫用權(quán)利以及違反國家利益、社會公共利益、他人利益的行為進行了必要的限制;未成年人、殘疾人等社會弱者的合法權(quán)益得到了有效的保護;社會正義理念得到了張揚。