無罪推定，又可稱為無罪類推(與有罪類推相對(duì)應(yīng))，簡(jiǎn)單地說是指任何人在未經(jīng)證實(shí)和判決有罪之前，應(yīng)視其無罪。無罪推定所強(qiáng)調(diào)的是對(duì)被告人所指控的罪行，必須有充分、確鑿、有效的證據(jù)，如果審判中不能證明其有罪，就應(yīng)推定其無罪。

 歷史發(fā)展

無罪推定不僅是刑事訴訟的基本原則，同時(shí)也是憲法性規(guī)則，它的宗旨是按民主的要求確立公民的法律地位和處理國家與公民之間的關(guān)系，因此，它是使社會(huì)民主生活法律化的重要措施之一。為了說清楚這個(gè)問題，有必要簡(jiǎn)述一下無罪推定產(chǎn)生和發(fā)展的歷史。

早在雅典共和與古羅馬共和時(shí)期，無罪推定就已經(jīng)萌發(fā)。在當(dāng)時(shí)的訴訟中，偵查與起訴的職能獨(dú)立于司法機(jī)關(guān)之外。當(dāng)需要收集、補(bǔ)充證據(jù)時(shí)，由當(dāng)事人自己憑借專職官吏賦予的權(quán)限去完成。在法庭上，原告和被告的地位是平等的。辯論時(shí)，首先由原告提出控訴意見，詢問證人，舉出證據(jù)。接著由被告答辯。如果原告不能為自己的控訴提供充足的證據(jù)，就要敗訴，甚至受到某種懲罰。辯論結(jié)束后，由陪審官實(shí)行表決，按絕大多數(shù)人的意見作出判決。這種具有民主精神的訴訟形式，實(shí)際上是當(dāng)時(shí)一定范圍內(nèi)的民主政治在訴訟中的體現(xiàn)。無罪推定雖然沒有明確寫在法律文件中，但是，它已經(jīng)在很大程度上運(yùn)用于司法實(shí)踐中了。

羅馬實(shí)行帝制后，隨著民主政治的消失，無罪推定也逐漸失去了存在的基礎(chǔ)。帝國后期，訴訟形式發(fā)生了一次重大變革，偵查、控訴與審判的權(quán)限合而為一，由裁判官統(tǒng)一行使，專制主義充斥于刑事訴訟之中。這時(shí)，整個(gè)訴訟完全由裁判官一手控制，被告人的訴訟權(quán)利被壓縮到最低限度，舉證責(zé)任也被無條件地強(qiáng)加到被告頭上，并開始動(dòng)用刑訊拷打的野蠻手段迫使被告作有罪供認(rèn)。在封建專制時(shí)代的歐洲和中國，這種訴訟形式被普遍采用。近代人們對(duì)此深惡痛絕，每有論及必斥之為　“有罪推定”。

在1789年的法國大革命中，資產(chǎn)階級(jí)革命派為了使自己的民主制度化，法律化，續(xù)承和發(fā)展了人類歷史上的民主傳統(tǒng)，首次把無罪推定明確地載入《人權(quán)宣言》這個(gè)憲法性文件，并使之成為適用于社會(huì)全體公民的普遍準(zhǔn)則。其后，一些發(fā)達(dá)資本主義國家(如加拿大、意大利等)、發(fā)展中國家(如埃及、阿爾及利亞、菲律賓等)、社會(huì)主義國家(如南斯拉夫等)，也都在自己的憲法中明確肯定了無罪推定原則⑴。

無罪推定在古代奴隸制民主政治中萌發(fā)，在專制政治中被徹底否定，在近代資本主義民主政治中正式確立，這種肯定——否定——肯定的發(fā)展過程提示人們，必須把無罪推定放在社會(huì)政治生活的廣闊背景中，與國家制度聯(lián)系在一起去認(rèn)識(shí)。如果僅僅著眼于刑事訴訟的狹小范圍，就無法理解這一原則的真諦。

毋辯自明，國家政權(quán)同國民的關(guān)系是國家制度的基本內(nèi)容。在專制社會(huì)，主權(quán)在君，對(duì)社會(huì)實(shí)行統(tǒng)治的各級(jí)國家官吏在理論上都是君主個(gè)人的代表。故國家政權(quán)與國民的關(guān)系集中體現(xiàn)為專制君主與臣民的關(guān)系。臣民的一切權(quán)利，甚至連生存的權(quán)利也包括在內(nèi)，都被視為君主所賜，這些權(quán)利的得失也完全以君主的意愿為轉(zhuǎn)移。君主的任何行為都是合法的，臣民只有服從的義務(wù)。這就使得專制的國家機(jī)關(guān)有權(quán)肆意逮捕、囚禁、體罰和屠殺其管轄下的臣民。被控訴于法庭的人不但失去了辯護(hù)的權(quán)利，而且要受到嚴(yán)刑拷打，由此取得的認(rèn)罪口供被視為最有效力的證據(jù)。在這種毫無民主可言的政治制度下，法律要求人們無條件地承擔(dān)證明自己無罪的舉證責(zé)任，也就是說，專制的法律賦予其臣民的地位不是無罪的人而是有待查明的犯罪嫌疑人。因此，在刑事訴訟中，當(dāng)定罪證據(jù)不足而法庭對(duì)某一臣民的懷疑又不能解除時(shí)，就通過一個(gè)存疑判決來恢復(fù)其原來的法律地位，把他作為犯罪嫌疑人開釋。在專制國家的立法者和司法者看來，以存疑判決了結(jié)疑案也許是再合理不過的了。不難想象，當(dāng)一個(gè)政權(quán)把社會(huì)上絕大多數(shù)居民作為犯罪嫌疑人看待時(shí)，人民的基本權(quán)利會(huì)受到怎樣的粗暴踐踏。

在資產(chǎn)階級(jí)取得政權(quán)后，他們一方面把國家當(dāng)作處理自己共同事務(wù)的委員會(huì)，一方面也認(rèn)為，國家機(jī)關(guān)對(duì)權(quán)力的濫用是資產(chǎn)者民主、自由權(quán)利最大的威脅之一。為了按照資產(chǎn)階級(jí)民主原則確立國家機(jī)關(guān)與公民的關(guān)系，資本主義的立法者所采取的措施之一就是借助于法律推定這種形式在法律上作出規(guī)定：任何公民在沒有證據(jù)證明其有罪之前，法律視其為無罪。因?yàn)橥瑫r(shí)存在著審判獨(dú)立原則，認(rèn)定罪與非罪的權(quán)限只為法院所有，所以，這項(xiàng)法律推定在法國《人權(quán)宣言》上第一次形成文字時(shí)又被表述為：“任何人在其未被宣告為犯罪以前，應(yīng)被推定為無罪。”

要是有人問：“有什么根據(jù)把未被宣告為犯罪的人都推定為清白的人呢?”可以明確地告訴他：在任何一個(gè)國家，上至共和國總統(tǒng)、總理，下至每一個(gè)普通百姓，幾乎誰都無法用證據(jù)證明自己或別人從未有過故意犯罪或過失犯罪的行為。但是，這并不妨礙我們?cè)诜缮贤贫ㄋ麄優(yōu)闊o罪的公民。反之，如果只是在拿出證據(jù)證明自己無罪時(shí)，才允許他們?cè)诜缮先〉靡粋€(gè)無罪公民的資格，有多少人能夠經(jīng)常地、隨時(shí)隨地以充分證據(jù)證明自己的清白呢?假如一定要套用實(shí)事求是的原則，就只好作出這樣的規(guī)定：“任何人在未被證實(shí)為無罪以前，法律也同樣不承認(rèn)其為無罪公民。”這樣一來，絕大多數(shù)公民豈不是都要被歸于犯罪嫌疑人之列?試想，在這樣的國度里，公民將何以防范國家機(jī)關(guān)的非法侵害?又怎能有民主可言?無罪推定對(duì)民主政治的重大意義就在于它通過立法上的技術(shù)手段，使全體公民都能以無罪公民的資格參加社會(huì)的政治生活，雖然這種法律上的無罪假設(shè)是可以證偽的，但是，它保證了全體公民在進(jìn)行政治參與時(shí)都能有一種安全感，從而使他們堅(jiān)信：只要他們的行為遵循既定的法律規(guī)則，那么，無論是為了保護(hù)個(gè)人的合法利益，還是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平和正義，也無論這種行為引起了哪些特權(quán)人物的反對(duì)和忌恨，他們的財(cái)產(chǎn)、自由和生命都是有保障的，因?yàn)橛幸环N任何人都必須服從的力量——法律在保護(hù)自己。我們很難想象，假如失去了這種來自于法律的安全保障，普通公民又怎么可能有效地從事對(duì)國家的管理和監(jiān)督。人們不會(huì)忘記，在蘇聯(lián)的“大清洗”和中國的“文革”期間，每個(gè)共和國公民的政治立場(chǎng)一旦受到懷疑或僅僅因?yàn)槟硞€(gè)權(quán)威人物的一句話，馬上就可能失去人身自由，并在這種喪失自由的狀態(tài)下接受無限期的審查。顯然，為了防止這種現(xiàn)象的發(fā)生，在法律上僅僅確認(rèn)實(shí)事求是的原則是不夠的，因?yàn)闊o限期的強(qiáng)制審查、不經(jīng)正當(dāng)審判程序而剝奪自由和生命與實(shí)事求是原則之間在邏輯上并不存在直接的矛盾;相反，以案件真相有待查明為理由，借實(shí)事求是之名，而行非法強(qiáng)制之實(shí)倒是司空見慣的現(xiàn)象。因此，我們完全可以得出結(jié)論，對(duì)于任何發(fā)達(dá)的民主政治體制來說，確認(rèn)無罪推定原則都是一個(gè)不可回避的選擇。對(duì)此，沒有一個(gè)清醒的認(rèn)識(shí)，要想正確理解無罪推定原則的必要性和社會(huì)意義無異于南轅而北轍。

內(nèi)容

1997年10月1日新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》第12條明確規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”。這意味著，在法院依法判決之前，任何人都不處于有罪公民的地位。具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、被追訴者在被起訴前處于犯罪嫌疑人的地位，被起訴后則處于被告人的地位，從而避免將其視為“有罪者”、“人犯”或“罪犯”。

2、在法庭審判過程中，公訴人負(fù)有提出證據(jù)證明被告人有罪的責(zé)任，被告人不承擔(dān)證明自己有罪或無罪的義務(wù)。

3、疑罪從無，即公訴人不能提出確實(shí)充分的證據(jù)證實(shí)被告人的罪行，法庭經(jīng)過庭審和補(bǔ)充性調(diào)查也不能查明被告人有罪的事實(shí)，那么就只能判定被告人無罪。

簡(jiǎn)介

無罪推定，簡(jiǎn)單地說是指任何人在未經(jīng)證實(shí)和判決有罪之前，應(yīng)視其無罪。因此，無罪推定所強(qiáng)調(diào)的是對(duì)被告人所指控的罪行，必須有充分、確鑿、有效的證據(jù)。如果審判中不能證明其有罪，就應(yīng)推定其無罪。應(yīng)該說這一原則對(duì)于保障被告人的訴訟權(quán)利、訴訟地位發(fā)揮了巨大的作用。因此，世界上大多數(shù)國家都將其作為一條重要的法治原則規(guī)定于憲法中，如《美國聯(lián)邦憲法》第5條、《加拿大憲法》第11條以及《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第2章第40條等。

無罪推定原則，是以保護(hù)被告人的合法權(quán)利為目的的，而與之相適應(yīng)的審判方式也必然是強(qiáng)調(diào)控辯平等的當(dāng)事人主義訴訟模式。當(dāng)事人主義訴訟模式主要是體現(xiàn)當(dāng)事人在訴訟中的地位，注意訴訟程序的正當(dāng)，相對(duì)加重國家對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)利的保護(hù)。無罪推定原本是西方資本主義興盛時(shí)期的產(chǎn)物。在無罪推定原則演變過程中，西方國家個(gè)體利益高于整體利益的歷史文化傳統(tǒng)對(duì)其產(chǎn)生重要影響，他們認(rèn)為，被告人是個(gè)體利益的代表，檢察官是整體利益的代表，被告人往往處于劣勢(shì)和不利的地位，刑事訴訟中必須特別強(qiáng)調(diào)保護(hù)被告人權(quán)益。否則，就不能保持這兩種利益沖突中的平衡，就難以實(shí)現(xiàn)司法公正。無罪推定在個(gè)體利益和整體利益這一兩難選擇了對(duì)個(gè)體利益的保護(hù)，這便意味著它必須要付出一個(gè)不愉快的代價(jià)-----不能更有效地減少犯罪，國家也必然要用更大的投入來維護(hù)社會(huì)安全和法律秩序。

中國是一個(gè)發(fā)展經(jīng)歷不同于別國，具有鮮明的中國特色的社會(huì)主義國家，所以對(duì)待西方通行的無罪推定原則，既不全盤否定，也不盲目接收。在1997年刑事訴訟法修改之前，中國不采用無罪推定或有罪推定原則，而采取“以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”的原則。1997年10月1日實(shí)施的修改后的刑事訴訟法中增加了類似于無罪推定原則的表述：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”，該原則必須堅(jiān)持“以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”這一憲法原則。在人民法院依法判決被告人有罪前，既不認(rèn)為被告人是罪犯，也不認(rèn)為被告人沒有犯罪嫌疑，而是實(shí)事求是，進(jìn)行調(diào)查，客觀地收集有罪、無罪、罪輕、罪重的，根據(jù)事實(shí)來確定。因此，中國的刑事審判中并沒有完全照搬或抄襲西方國家的無罪推定原則，而只是一種批判地吸收，體現(xiàn)了它的一些基本精神。

除以上內(nèi)容外：無罪推定還包括：被告人不負(fù)有證明自己無罪的義務(wù)，被告人提供證明有利于自己的證據(jù)的行為是行使辯護(hù)權(quán)的行為，不能因?yàn)楸桓嫒藳]有或不能證明自己無罪而認(rèn)定被告人有罪。

由來

一些國家刑事訴訟法中的原則，指被告人在未被依法確定有罪以前，應(yīng)當(dāng)被視為無罪的人。“推定”來自拉丁文praesumptio，意即假定。

在封建君主專制國家的刑事訴訟中，實(shí)行有罪推定，被告人在未確定有罪以前，就被作為罪犯對(duì)待。被告人不供認(rèn)，就要受到拷打。不能證明被告人無罪，就以有罪論處。歐洲中世紀(jì)德、法等國的刑事判決，分有罪判決、無罪判決和存疑判決三種，其中存疑判決實(shí)際上是變相的有罪判決。中國唐律規(guī)定：“諸疑罪各依所犯以贖論”(《唐律疏議·斷獄·疑罪》)，也是有罪推定。

針對(duì)封建刑事訴訟中的有罪推定，資產(chǎn)階級(jí)在革命時(shí)期提出了無罪推定原則。最早明確表述無罪推定思想的是意大利著名法學(xué)家C.B.貝卡里亞，他在1764年所著的《論犯罪和刑罰》一書中談到取消拷問時(shí)提出：“在沒有作出有罪判決以前，任何人都不能被稱為罪犯”;“任何人，當(dāng)他的罪行沒有得到證明的時(shí)候，根據(jù)法律他應(yīng)當(dāng)被看作是無罪的人。”1789年法國《人權(quán)宣言》，最早從法律上規(guī)定了這一原則：“任何人在其未被宣告為犯罪以前應(yīng)被推定為無罪”(第9條)。此后,無罪推定原則被資產(chǎn)階級(jí)國家的訴訟理論所承認(rèn)，并且被規(guī)定在有的國家立法中。1982年《加拿大憲法》規(guī)定：“在獨(dú)立的不偏袒的法庭舉行公平的公開審判中，根據(jù)法律證明有罪之前，應(yīng)推定為無罪”(第11條)。但大陸法系國家的刑事訴訟法典，一般對(duì)此無明文規(guī)定。

資產(chǎn)階級(jí)國家在訴訟理論或立法上還確定了如下一些與無罪推定相聯(lián)系的規(guī)則：證明被告人有罪的責(zé)任由控訴人一方承擔(dān)，被告人沒有證明自己無罪的義務(wù);不得強(qiáng)迫被告人證明自己有罪;對(duì)被告人有罪的根據(jù)有合理的懷疑時(shí)，應(yīng)作有利于被告人的解釋;不能證明被告有罪，就以無罪處理。

資產(chǎn)階級(jí)提出用無罪推定來代替有罪推定，對(duì)于反對(duì)中世紀(jì)的野蠻訴訟制度、反對(duì)封建專制主義起了進(jìn)步作用。但是，資產(chǎn)階級(jí)國家的司法實(shí)踐經(jīng)常違反無罪推定;而且有時(shí)在立法上還直接否定無罪推定。如英國規(guī)定，被發(fā)現(xiàn)保存有贓物的被告人，在最近五年內(nèi)曾因詐騙或其他不誠實(shí)的行為而被判過刑，法律即推定此項(xiàng)贓物是被告人竊得的;如果被告人辯解并不是竊得的，他必須提出可靠的證據(jù)。

蘇聯(lián)的刑事訴訟法，沒有規(guī)定無罪推定原則，但是1978年 6月16日蘇聯(lián)最高法院全體會(huì)議的決議中指出：“被告人(受審人)在其罪責(zé)未依法定程序被證明并被已發(fā)生法律效力的判決所確定以前，被視為無罪。”

無罪推定原則在聯(lián)合國的有關(guān)法律文件上也有規(guī)定。1948年12月10日聯(lián)合國大會(huì)通過的《世界人權(quán)宣言》規(guī)定：“凡受刑事控告者，在未經(jīng)依法公開審判證實(shí)有罪前應(yīng)視為無罪”(11條 1項(xiàng))。1966年聯(lián)大通過、1976年生效的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第 2項(xiàng)又規(guī)定：“受刑事控告之人，未經(jīng)依法確定有罪之前，應(yīng)假定其無罪。”南斯拉夫《刑事訴訟法》第3條規(guī)定：“刑事被告人在其罪行未為已發(fā)生法律效力的判決確定之前，不認(rèn)為是犯罪的人。”

《中華人民共和國刑事訴訟法》否定封建的有罪推定;強(qiáng)調(diào)在偵查、審判過程中要實(shí)事求是，調(diào)查研究;要以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩;要保證被告人獲得辯護(hù)，保障無罪的人不受刑事追究，保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，但沒有規(guī)定無罪推定原則。

相關(guān)影響

對(duì)被告

無罪推定原則的確立，既有利于維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，避免冤獄的發(fā)生，也有利于實(shí)現(xiàn)刑事司法公正及推動(dòng)其他訴訟制度的完善和發(fā)展。

對(duì)檢方

但是，如果以被害者的角度考量，若是罪證不足，又萬一加上犯人擁有較大影響勢(shì)力，能成功影響較不健全與獨(dú)立的警察、檢察或司法程序，無論受害者是否即為弱勢(shì)族群，很有可能因此導(dǎo)向案件久懸不決，甚至是對(duì)加害者做出有利的判決。

對(duì)此，中華民國的司法院便主張制定《妥速審判法》，草案規(guī)定刑案審理超過十年或十二年仍未判決確定者，除非可歸責(zé)于被告或辯護(hù)律師的不當(dāng)拖延，否則法院可以裁定“駁回起訴”。但亦有部分輿論認(rèn)為這是頂著“保障人權(quán)”旗號(hào)，因?yàn)槭巧婕胺蓪?shí)務(wù)專業(yè)之現(xiàn)實(shí)障礙，然而從法學(xué)理論還是司法實(shí)務(wù)的角度，《妥速審判法》的內(nèi)容仍有待商榷。本法一旦通過，最可能適用于諸如蘇建和案等久判不決之案件，但蘇建和本人亦表示：“與其制定速審法，不如徹底落實(shí)無罪推定原則。”并不支持這對(duì)他似乎明明就有利的法律通過。

無罪推定原則

無罪推定原則(presumption of innocence)，意指“未經(jīng)審判證明有罪確定前，推定被控告者無罪”。無罪推定原則是現(xiàn)代法治國家刑事司法通行的一項(xiàng)重要原則，是國際公約確認(rèn)和保護(hù)的一項(xiàng)基本人權(quán)，也是聯(lián)合國在刑事司法領(lǐng)域制定和推行的最低限度標(biāo)準(zhǔn)之一。

歷史發(fā)展

無罪推定最早是在啟蒙運(yùn)動(dòng)中被作為一項(xiàng)思想原則提出來的。1764年7月，意大利刑法學(xué)家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》中，抨擊了殘酷的刑訊逼供和有罪推定，提出了無罪推定的理論構(gòu)想：“在法官判決之前，一個(gè)人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護(hù)的契約，社會(huì)就不能取消對(duì)他的公共保護(hù)。”

無罪推定是一種典型的直接推定，無須基礎(chǔ)事實(shí)即可證明無罪這一推定事實(shí)的存在。換言之，證明被告犯罪的責(zé)任由控訴一方承擔(dān)，被告人不負(fù)證明自己無罪的義務(wù)。

1948年12月10日，無罪推定原則在聯(lián)合國大會(huì)通過的《世界人權(quán)宣言》這一聯(lián)合國文件中被首次得以確認(rèn)。該宣言第11條(一)規(guī)定：“凡受刑事控告者，在未經(jīng)獲得辯護(hù)上所需的一切保證的公開審判而依法證實(shí)有罪以前，有權(quán)被視為無罪。”1966年12月16日聯(lián)合國大會(huì)通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第2款規(guī)定：“凡受刑事控告者，在未依法證實(shí)有罪之前，應(yīng)有權(quán)被視為無罪。” 《歐洲人權(quán)公約》第6條第2項(xiàng)規(guī)定，任何被指控實(shí)施犯罪的人在依法被證明有罪之前應(yīng)被假定為無罪。中華人民共和國參加制定的《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》也規(guī)定了此原則。

世界許多國家都在憲法或憲法性文件及刑事訴訟法典中規(guī)定了無罪推定原則。如：加拿大憲法、法國2000年最新修改的刑事訴訟法典、俄羅斯2001年新刑事訴訟法典等等。中國大陸法學(xué)界在1950年代中期及1980年代初期，都對(duì)無罪推定原則進(jìn)行過探討，后因1983年的“嚴(yán)打”，無罪推定曾一度被認(rèn)為是法學(xué)界的“精神污染”。直至1996年3月，修正后的《中華人民共和國刑事訴訟法》第12條明確規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪。”雖然該規(guī)定中沒有出現(xiàn)“推定”或“假定”無罪的規(guī)范性表述，但卻含有無罪推定的精神。同時(shí)，在該法第162條第(3)項(xiàng)中還相應(yīng)規(guī)定了罪疑從無原則，即：“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的的無罪判決。”

無罪推定原則的確立，既有利于維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，也有利于實(shí)現(xiàn)刑事司法公正及推動(dòng)其他訴訟制度的完善和發(fā)展。

適用現(xiàn)狀

中國1996年修改《刑事訴訟法》12條規(guī)定“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪。”并同時(shí)規(guī)定，在人民檢察院向人民法院提起公訴以前，涉嫌犯罪的人被稱為犯罪嫌疑人，起訴以后則稱為被告人，他們都不是罪犯。在審判階段，對(duì)于證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。對(duì)于本條規(guī)定與無罪推定原則的關(guān)系，理論界存在著肯定說、否定說、折衷說三種觀點(diǎn)?？隙ㄕf認(rèn)為該條規(guī)定表明中國刑事訴訟中確認(rèn)了無罪推定原則，否定說認(rèn)為中國刑事訴訟采用的是實(shí)事求是原則而不是無罪推定原則，折衷說則認(rèn)為本條規(guī)定吸收了無罪推定原則的基本精神，但并沒有采用無罪推定的表述，以免引起思想混亂。龍宗智教授就指出判斷一國司法是否確立了無罪推定原則，可以從兩個(gè)意義上評(píng)價(jià)：一是核心意義上評(píng)價(jià)，可稱之為狹義的無罪推定，看它作為證明規(guī)則的核心要求是否確立，這類指標(biāo)更具有確定性和比較嚴(yán)格的規(guī)范意義(證明責(zé)任的分配允許有特定的例外)，缺少這類指標(biāo)，就不能認(rèn)為確立了無罪推定原則;二是從延伸意義上評(píng)價(jià)，可稱之為廣義的無罪推定，實(shí)際上是考察一國刑事程序中的人權(quán)保障狀況，要看相關(guān)程序保障措施的落實(shí)，這類指標(biāo)具有一定的彈性。衡量這類指標(biāo)，主要是看國際公認(rèn)的刑事司法尊則是否被制度確立及實(shí)際貫徹。如是，即應(yīng)認(rèn)為廣義的無罪推定原則已經(jīng)確立。確實(shí)，如果對(duì)新刑訴法12條做深度分析，實(shí)難得出中國已確定無罪推定原則的結(jié)論，因?yàn)槠湟唬藯l只是廢除了檢察官免于起訴的定罪權(quán)，并沒有設(shè)定無罪推定。其二，在實(shí)踐中，關(guān)于無罪推定思想并沒有被廣泛接受。其三，很多權(quán)威的學(xué)術(shù)性解釋也否認(rèn)此條確立了無罪推定原則。實(shí)際上第12條的規(guī)定是說在確認(rèn)有罪之前不能當(dāng)成有罪，這是一種含糊的說法，即不能確定你有罪但又不承認(rèn)你無罪。如果說真正的無罪推定是對(duì)或是或非的一種確認(rèn)，那么第12條卻是對(duì)或是或非問題的一種回避。簡(jiǎn)言之，中國并未確定真正意義上的無罪推定原則。

首先，由于中國刑事訴訟以犯罪控制為主要目的的。維護(hù)社會(huì)正常、安全的秩序便成為中國刑訴法追求的重要價(jià)值。于是立法者與實(shí)踐者主要從擊犯罪的角度出發(fā)來實(shí)施刑訴法。而無罪推定原則是立基于正當(dāng)程序模式，保護(hù)被告人的個(gè)人權(quán)利出發(fā)，其站在打擊犯罪、保障安全的對(duì)立面。故刑訴法對(duì)該原則有抵觸。

其次，中國的刑訴制度中有一條“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則。這一原則體現(xiàn)的是一種科學(xué)的實(shí)事求是的態(tài)度。但是，由于人們理性的缺陷與不足，我們不可能每次或者說很多情況下都不能發(fā)現(xiàn)絕對(duì)的真實(shí)。所以我們只能追求一種證據(jù)的真實(shí)而不是也不可能是一種客觀上的真實(shí)。但我們通常所理解的真實(shí)便是一種客觀的真實(shí)。因此，當(dāng)一些證據(jù)可以證明被告人有犯罪嫌疑，但又難以將其定罪時(shí)，司法人員往往遵循“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則，對(duì)犯罪嫌疑人持一種懷疑的態(tài)度，而不會(huì)適用無罪推定原則將其視為無罪。

由于上述原因?qū)е聼o罪推定原則在中國無法真正的確立，同時(shí)也導(dǎo)致了很多負(fù)面的效應(yīng)。最主要的負(fù)面效應(yīng)就是在對(duì)被告人犯罪嫌疑人的權(quán)利保護(hù)方面非常不利，由于沒有正真確立無罪推定原則，導(dǎo)致經(jīng)常在司法實(shí)務(wù)中對(duì)被告人的認(rèn)定猶豫不決，往往導(dǎo)致對(duì)被告人犯罪嫌疑人受到長期強(qiáng)制措施約束，如：被監(jiān)視居住、取保候?qū)?、被羈押等。這種對(duì)公民權(quán)利的嚴(yán)重侵害在司法實(shí)踐中是非常常見的。再者，這種長期的不決狀況，也對(duì)浪費(fèi)了司法部門大量的司法資源，犧牲了訴訟效率，降低了司法在群眾中的威信。

建立建議

確立無罪推定原則，是理論界早已達(dá)成的共識(shí)。但對(duì)于解決無罪推定原則在實(shí)踐中的操作問題，還應(yīng)該有相關(guān)配套措施出臺(tái)。建議：

首先，要確立無罪推定原則的憲法地位。

無罪推定是重要的法治原則，世界上許多國家都將其規(guī)定在憲法中，把無罪推定規(guī)定在憲法中，可以更高好的讓社會(huì)各界理解并尊重此項(xiàng)原則。

其次，要賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)。

賦予被告人沉默權(quán)是無罪推定一項(xiàng)基本的要求。只有賦予了被告人沉默權(quán)，才能體現(xiàn)無罪推定的關(guān)于證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的責(zé)任在司法機(jī)關(guān)，犯罪嫌疑人、被告人不負(fù)有證明自己有罪或無罪的責(zé)任的含義，因而賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)是邏輯的必然。

第三，建立和完善待審羈押的審查機(jī)制。

待審羈押的審查機(jī)制的完善，是對(duì)無罪推定原則順利貫徹于實(shí)踐中的一項(xiàng)重要保障，諸多外國關(guān)于無罪推定的保障都設(shè)定了相當(dāng)完備的待審羈押的審查機(jī)制，這樣可以很好對(duì)強(qiáng)制機(jī)關(guān)的行為作出制約，發(fā)揮無罪推定在保障犯罪嫌疑被告人權(quán)利方面的作用。

性質(zhì)特點(diǎn)

與國外通行的無罪推定相比較，中國的刑事訴訟法并沒有全盤照搬，而是根據(jù)中國的實(shí)際國情，結(jié)合中國刑事訴訟的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和需要，對(duì)其進(jìn)行合理的取舍，因而具有以下特點(diǎn)：

1、中國的無罪推定原則更側(cè)重于實(shí)質(zhì)，而不僅僅是稱謂問題。在立法上沒有使用“假定其無罪”和“不能被稱為罪犯”等表述，而是使用“不得確定有罪”的表述。

2、在證明責(zé)任的問題上，不僅強(qiáng)調(diào)了國家機(jī)關(guān)在形式上的責(zé)任，而且更加強(qiáng)調(diào)其實(shí)質(zhì)上的證明責(zé)任。在國家機(jī)關(guān)履行職責(zé)時(shí)，不是強(qiáng)調(diào)被告人的消極對(duì)抗，被告人、犯罪嫌疑人均不享有沉默權(quán)，而是強(qiáng)調(diào)控辯雙方的積極配合，當(dāng)然，并沒有要求被告人承擔(dān)證明自己無罪的義務(wù)。

3、作為一項(xiàng)法律原則，明確規(guī)定了偵查、起訴和審判機(jī)關(guān)的行為標(biāo)準(zhǔn)，要求既注重結(jié)果又要注重過程。

相關(guān)法規(guī)

刑訴法第12條將“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”規(guī)定為刑事訴訟制度的一條基本原則，有人據(jù)此認(rèn)為中國新刑訴法采用了外國法通行的“無罪推定”原則，這種認(rèn)識(shí)并不確切。首先，應(yīng)該明確，外國法中的無罪推定原則包括被告人對(duì)被控罪行有權(quán)保持沉默，被告人在刑事訴訟各階段均享有充分的辯護(hù)權(quán)，被告人沒有證明自己無罪的舉證責(zé)任，案件事實(shí)認(rèn)定遵循“疑罪從無，疑罰從輕”原則等諸多內(nèi)容，中國新刑訴法對(duì)此并沒有全盤照搬，而是進(jìn)行合理的取舍，確立了自己的特色。例如，根據(jù)新刑訴法第93條，第139條和第155條之規(guī)定，犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答偵查人員的提問，被告人必須回答公訴人及審判人員的訊問，因而均不享有沉默權(quán)。新刑訴法確立的無罪推定原則的主要含義有兩條：第一，在刑事訴訟活動(dòng)中人民法院依法獨(dú)立享有對(duì)被告人的最終定罪權(quán)，具體體現(xiàn)在新刑訴法第12條的規(guī)定和取消了人民檢察院的免予起訴決定權(quán)。值得的注意的是，這里強(qiáng)調(diào)的是“最終定罪權(quán)”，無罪確定權(quán)仍由公安、檢察及法律規(guī)定的其它特定機(jī)關(guān)通過不立案、撤銷案件、不起訴等手段不同程度地依法行使。其中，對(duì)于相對(duì)不起訴案件的犯罪嫌疑人，檢察機(jī)關(guān)在“不起訴決定書”中仍應(yīng)確定“其行為已構(gòu)成犯罪”，因其符合新刑訴法第142條之規(guī)定，決定不予起訴。因此，檢察機(jī)關(guān)對(duì)部分案件不起訴決定權(quán)仍屬廣義的定罪權(quán)。第二，在人民法院依法確定被告人有罪之前，任何人不得將其作為有罪的人對(duì)待。此條為無罪推定原則的關(guān)鍵性內(nèi)容。受刑事追究的人，即使其犯罪事實(shí)已相當(dāng)清楚，證據(jù)已足夠充分，即使其民憤極大，即使高層已有“明確”指示，但未經(jīng)人民法院依法判決，從法律上仍不能確定其有罪，因而不能將其作為有罪的人對(duì)待。這是樹立法律權(quán)威性的必然要求。任何凌駕于法律之上的主觀臆斷和感情用事都是極其危險(xiǎn)的。

確立意義

中國最高權(quán)力機(jī)關(guān)以立法的形式確認(rèn)無罪假定原則決非偶然，而是符合刑事訴訟的客觀規(guī)律和現(xiàn)代文明國家司法程序的實(shí)際需要，是中國民主與法制建設(shè)的重要里程碑，因而具有重要意義。

首先，確認(rèn)無罪假定原則，有利于解決犯罪嫌疑人、被告人的訴訟地位問題。

在中國，由于過去的立法沒有無罪假定的規(guī)定，在司法實(shí)踐中，不少辦案人員的頭腦中總是抱有“嫌疑人、被告人進(jìn)門三分罪”的錯(cuò)誤觀念，因而難免先入為主和主觀臆斷，不能從根本上克服“左”的思想傾向和解決刑訊逼供等嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人、被告人人身權(quán)利的現(xiàn)象。現(xiàn)在以立法的形式確認(rèn)無罪假定原則，就可以劃清犯罪嫌疑人、被告人與罪犯的界限，明確“涉嫌犯罪”與“判決有罪”的區(qū)別，從而自覺地以辯證明唯物主義認(rèn)識(shí)論的理論為指導(dǎo)，切實(shí)克服先入為主和主觀臆斷的錯(cuò)誤傾向和做法，有效地保障人權(quán)。

其次，確認(rèn)無罪假定原則，有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的以辯護(hù)權(quán)為核心的訴訟權(quán)利，充分發(fā)揮辯護(hù)制度的作用。

在封建專制時(shí)期，刑事訴訟奉行“有罪推定”，犯罪嫌疑人、被告人不是刑事訴訟法律關(guān)系主體，只是受拷問被追究的對(duì)象，無任何訴訟權(quán)利可言。當(dāng)資產(chǎn)階級(jí)民主革命勝利并確立無罪假定原則后，犯罪嫌疑人、被告人才成為刑事訴訟法律關(guān)系主體，在法庭審理過程中，被告人才擁有與原告對(duì)等的訴訟地位，享有以辯護(hù)權(quán)為核心內(nèi)容的各項(xiàng)訴訟權(quán)利。如果我們不能旗幟鮮明地確立和承認(rèn)無罪假定原則，即使法律明文規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人享有辯護(hù)權(quán)，但在司法實(shí)踐中往往得不到應(yīng)有的尊重和保障，形同虛設(shè)。這已是被歷史證明了的而毋庸置疑的客觀事實(shí)。

第三，有利于進(jìn)一步明確證明責(zé)任的合理分配和疑難案件的正確解決。

無罪假定原則的重要內(nèi)容之一就是證明責(zé)任由控訴方承擔(dān)?？卦V方指控被告人犯罪，必須提供相應(yīng)的證據(jù)事實(shí)加以證明，而且這種證明必須達(dá)到法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，即犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。如果控方不能證明被告人有罪，被告人就是無罪，被羈押的被告人就要無罪釋放，并按照國家賠償法賠償損失，恢復(fù)名譽(yù)。在司法實(shí)踐中，有時(shí)由于各種主、客觀原因，有些案件不可能查得水落石出或者一時(shí)難以查清。對(duì)于這些證據(jù)不足、“處斷難明”的疑罪案件，在實(shí)行有罪推定的封建專制訴訟中，一般是按照“疑罪從有”或者“疑罪從輕、從贖”來處理的。這充分說明封建訴訟的專橫擅斷和對(duì)人權(quán)的踐踏。但無罪假定即要求司法機(jī)關(guān)的司法人員對(duì)疑難案件的處理不是從有、從輕或者從贖，也不是從掛，而是應(yīng)當(dāng)從有利于嫌疑人、被告人的角度來解釋和處理的。即：嫌疑人、被告人的有罪、無罪一時(shí)難以確定的，按無罪處理;被告人罪重、罪輕一時(shí)難以確定的，按輕罪處理。

第四，有利于在國際人權(quán)斗爭(zhēng)中爭(zhēng)取主動(dòng)權(quán)。

中國是人民民主專政的社會(huì)主義國家，歷來倡導(dǎo)在刑事訴訟中必須認(rèn)真貫徹“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則，對(duì)被告人定罪判刑必須事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，這樣的訴訟要求和證明標(biāo)準(zhǔn)本來高于西方國家所謂的“排除合理懷疑”和國際上的其它標(biāo)準(zhǔn)，然而，在過去的立法上卻諱言“無罪假定”，豈不是“作繭自縛”，授人以把柄，使中國在國際人權(quán)斗爭(zhēng)中陷于被動(dòng)。同時(shí)，如前所述，聯(lián)合國一些重要的人權(quán)文獻(xiàn)和國際公約都規(guī)定了無罪假定原則，其中有些是中國參加、締結(jié)或明確表示贊成的，如果中國刑事訴訟法不確定無罪假定原則，這同中國是聯(lián)合國常任理事國的國際地位是不相稱的，也難以自圓其說。所以，新刑事訴訟法確認(rèn)無罪假定原則，不僅有利于在國際人權(quán)斗爭(zhēng)中爭(zhēng)取主動(dòng)權(quán)，也是對(duì)外開放以及同國際接軌的實(shí)際需要。

案例

山西省晉一律師事務(wù)所接受當(dāng)事人近親屬的委托，指派孫浩煜律師作為涉嫌票據(jù)詐騙案被告人張?jiān)宓霓q護(hù)人出庭參加訴訟。

辯護(hù)人認(rèn)為，在刑事訴訟中，首先適用的是“無罪推定”的原則。在這一原則下，如果要認(rèn)定被告人有罪，必須要有確切和充分的證據(jù)證明被告人具備適當(dāng)?shù)闹黧w資格要求、有主觀過錯(cuò)，實(shí)施了相關(guān)的行為并且其行為侵犯了相應(yīng)的客體和應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。而要得到這些證據(jù)必須依照法定程序、采取合法的方式取得;在認(rèn)定這些證據(jù)時(shí)，要求必須是不存在任何合理懷疑、絕對(duì)可信賴的;所有這些證據(jù)必須形成完整的鏈條，通過這一證據(jù)鏈條能夠得出一個(gè)完整的結(jié)論，這一結(jié)論必須是唯一的、沒有其他任何可能存在的。而且在刑事訴訟過程中，如果在運(yùn)用證據(jù)上產(chǎn)生懷疑時(shí)，應(yīng)當(dāng)從有利于被告人的原則進(jìn)行認(rèn)定;如果在認(rèn)定事實(shí)上產(chǎn)生歧義時(shí)，應(yīng)當(dāng)從有利于被告人的角度作出解釋;如果在適用法律上產(chǎn)生困難時(shí)，應(yīng)當(dāng)從有利于被告人的方向進(jìn)行選擇。

如果從上述角度對(duì)本案進(jìn)行理解，辯護(hù)人認(rèn)為可能對(duì)張?jiān)宓男袨橛辛硗獾暮侠淼慕忉尫绞剑?/p>

參與預(yù)謀

本案中能夠說明張?jiān)鍏⑴c預(yù)謀的證據(jù)主要有兩個(gè)，一是王紅在公安機(jī)關(guān)的供述，二是張?jiān)逶诠矙C(jī)關(guān)的供述。但通過庭審，辯護(hù)人認(rèn)為二人的供述均不能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，理由有三：

一、王紅的供述不具有證明效力。在庭審中，各被告人均對(duì)王紅的供述提出異議，表示其供述與事實(shí)不符，各被告人就此所作的陳述也能夠相互印證，完全可以否定王紅的供述;同時(shí)，崔樹川和薜文杰還多次談到王紅怎樣教他們把責(zé)任往別人身上推，這可以說明王紅完全有可能在歸案后也將責(zé)任往張?jiān)迳砩贤疲瑥亩沟闷涔┦鼍哂袠O大的可疑性;而且，王紅的供述也有諸多其他疑點(diǎn)，比如其陳述張?jiān)逯鲃?dòng)給她出主意詐騙銀行的存款，而在事實(shí)上，張?jiān)逶趧倓傉J(rèn)識(shí)她的情況下就給她出主意騙自己銀行的錢顯然是不可能的;另外，王紅現(xiàn)在已經(jīng)死亡，不能到庭接受質(zhì)證，無法當(dāng)庭辯別其陳述的真實(shí)性，使得辯護(hù)人無法確信她在公安機(jī)關(guān)的陳述都是真實(shí)陳述，更無法使合議庭確信她在公安機(jī)關(guān)的陳述都是事實(shí)。綜上，辯護(hù)人王紅的供述無法得出一個(gè)確定無疑的結(jié)論，其證言不能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。

二、張?jiān)逶诠矙C(jī)關(guān)的供述也不能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。在庭審中，張?jiān)骞┦龉矙C(jī)關(guān)漏記了他的陳述，而且有主觀取證的行為;薜文杰也說公安機(jī)關(guān)的記錄與其供述不符，有將其供述顛倒記錄的情形(這樣一來從供述得出的結(jié)論就可能與事實(shí)完全相反);董晉華說偵查人員打她。三被告人的供述是在法庭分別進(jìn)行，且能夠相互印證。還有就是在偵查階段，辯護(hù)人多次向偵查機(jī)關(guān)提出會(huì)見張?jiān)?，但偵查機(jī)關(guān)一直不予安排。這些使得各當(dāng)事人在偵查機(jī)關(guān)的供述出現(xiàn)了非客觀性。在這種情況下，單純以偵查機(jī)關(guān)所作的訊問筆錄作為認(rèn)定張?jiān)鍏⑴c預(yù)謀的依據(jù)不符合刑事訴訟證據(jù)必須確實(shí)充分的認(rèn)定原則。

在這里還有一個(gè)問題是，在各被告人的當(dāng)庭供述與在偵查機(jī)關(guān)的供述不一致時(shí)以何為準(zhǔn)的問題。這里辯護(hù)人認(rèn)為，偵查機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人實(shí)質(zhì)是相互對(duì)立的兩方，偵查機(jī)關(guān)有法定的權(quán)力和強(qiáng)制手段，在某種程度上具備逼供、誘供的條件和可能，客觀環(huán)境對(duì)犯罪嫌疑人相對(duì)不利;而庭審中不僅有控辯雙方，還有相對(duì)中立的裁決者，不存在逼供、誘供的環(huán)境，對(duì)被告人相對(duì)有利?；?ldquo;無罪推定”和“有利于被告人”的刑事審判理論，應(yīng)當(dāng)以庭審中供述來認(rèn)定案件事實(shí)，以確保公正審判。

三、在法庭辯論時(shí)，公訴人認(rèn)為張?jiān)迮c王紅的供述能夠相互印證，但公訴人是片面理解了印證的含義。公訴人所說的印證只是從二人的供述推理后得出的結(jié)論一致，而不是二人供述內(nèi)容的一致。在事實(shí)上，二人供述內(nèi)容存在重大的區(qū)別，根本無法相互印證;如果公安機(jī)關(guān)主觀取證，要得出一致的結(jié)論并不是難事，但內(nèi)容不一致正可以說明兩人在公安機(jī)關(guān)的供述都存在問題。因此，王紅與張?jiān)逶趥刹闄C(jī)關(guān)的供述存在合理懷疑，不能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。

非法占有的目的

通過庭審，所有的人都可以強(qiáng)烈地感覺到張?jiān)逶谏婕斑@個(gè)案子時(shí)的一個(gè)貫穿始終的想法——拉存款、完成存款任務(wù)。張?jiān)鍎偖?dāng)上行長時(shí)間不長，作出成績(jī)的想法一直存在于他的思維中，而要作出成績(jī)的一個(gè)基本要求就是完成存款任務(wù)。所以，張?jiān)逡恢毕敕皆O(shè)法來拉存款。而王紅正是利用他的這一迫切心理來編造一些事實(shí)來騙取銀行存款。但張?jiān)逶诒景钢幸彩且幻芎φ?，他的主觀目的只是拉存款，而沒有非法占有的目的。

公訴人在舉證時(shí)和辯論時(shí)曾試圖以張?jiān)迨帐芡跫t款物來證明張?jiān)宓木哂蟹欠ㄕ加械哪康?，但關(guān)于這一點(diǎn)顯然公訴人并沒有足夠的證據(jù)。因?yàn)樵谕徶猩钪盖榈拇迾浯ㄒ呀?jīng)明確說明張?jiān)鍍H僅是向王紅借過錢，而且還打有欠條，盡管這樣做違反有關(guān)規(guī)定，但決不能認(rèn)定為張?jiān)迨帐芡跫t款物，更不能認(rèn)定張?jiān)寰邆浞欠ㄕ加械哪康摹?/p>

因此，公訴機(jī)關(guān)并沒有足夠證據(jù)能夠證明張?jiān)寰邆滟J款詐騙罪和票據(jù)詐騙罪的非法占有的目的。

具體的主觀形態(tài)

辯護(hù)人認(rèn)為，不論是貸款詐騙罪還是票據(jù)詐騙罪，對(duì)主觀形態(tài)的要求都必須是直接故意，本案中被告人張?jiān)宀]有主觀上的直接故意。在開始的時(shí)候，張?jiān)宄鲇诶婵畹哪康模芡跫t的蒙騙，應(yīng)王紅的要求提供了存款戶的開戶資料復(fù)印件。此時(shí)，張?jiān)宓闹饔^上當(dāng)然沒有直接故意的形態(tài);后來張?jiān)逡庾R(shí)到王紅等人可能在利用這些開戶資料的復(fù)印件進(jìn)行非法活動(dòng)，但他仍然為了拉存款(而不是非法占有)，又想到有銀行職能部門的嚴(yán)格審核，王紅等人不可能騙走銀行的錢。此時(shí)，張?jiān)宓闹饔^上是一種過于自信的過失形態(tài)，而不是直接故意的形態(tài);退一步講，即使張?jiān)迕髦跫t等人拿開戶資料是為了進(jìn)行詐騙活動(dòng)，但張?jiān)迦匀皇浅鲇谝揽客跫t拉存款(而不是自己要非法占有)的目的，而放任了王紅去實(shí)施犯罪行為，此時(shí)，張?jiān)宓闹饔^上也是一種間接故意的形態(tài)，而不是他所涉及的兩個(gè)罪名所要求的直接故意的形態(tài)。同時(shí)，本案中張?jiān)鍥]有得到過任何好處，向王紅借錢也只是為了給朋友使用，不存在產(chǎn)生詐騙這一意圖的動(dòng)機(jī)。最主要的是公訴機(jī)關(guān)沒有確實(shí)充分的證據(jù)能夠證實(shí)張?jiān)逵蟹欠ㄕ加械哪康?、詐騙的動(dòng)機(jī)和直接的主觀故意。

客觀行為

張?jiān)逶诳陀^上實(shí)施了為王紅等人提供開戶資料復(fù)印件的行為，但這一行為并不能構(gòu)成本案中公訴機(jī)關(guān)所指控的貸款詐騙罪和票據(jù)詐騙罪的客觀行為。因?yàn)樾谭陀^要件中的行為，是指受主觀犯意指導(dǎo)下而實(shí)施的有明確指向的為了實(shí)現(xiàn)主觀犯意目的的行為。本案中，被告人張?jiān)宀⒉痪邆渲饔^的犯罪形態(tài)，因此也談不上客觀上的犯罪行為。

本案中，被告人張?jiān)迳頌殂y行行長，違反規(guī)定為他人提供客戶開戶資料復(fù)印件，在他人貸款時(shí)不予核保，對(duì)銀行內(nèi)部管理不嚴(yán)，使得國家銀行巨額資金被騙，造成極大損失，其行為可能構(gòu)成犯罪。但其可能成立的罪名絕不是公訴機(jī)關(guān)所指控的貸款詐騙罪和票據(jù)詐騙罪，這兩個(gè)罪名缺乏主觀及客觀要件，請(qǐng)合議庭根據(jù)刑事訴訟中“無罪推定”、“疑罪從無”和“有利于被告人”的原則進(jìn)行考慮，對(duì)張?jiān)遄鞒龉呐袥Q。

差距問題

立法方面存在的問題

1.修改后的《刑事訴訟法》第12條規(guī)定:“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪。”對(duì)此，現(xiàn)在有不少人認(rèn)為這是對(duì)無罪推定原則的規(guī)定。這是值得商榷的，贊同這樣的觀點(diǎn);新《刑事訴訟法》第12條的規(guī)定，無論從語法角度，還是從邏輯學(xué)角度，也還是從法律角度來分析，都只是表達(dá)“確定有罪權(quán)由人民法院依法行使”的含義。這一含義無論是與貝卡利亞的無罪推定的最初涵意，還是與幾種有代表性的無罪推定的立法表述，也還是與無罪推定的基本精神及其包涵的具體內(nèi)容，都相去甚遠(yuǎn)。斟酌此條文，根據(jù)無罪推定原則及科學(xué)規(guī)范的要求來衡量，它至少存在三點(diǎn)缺陷：(1)前半句最后缺少“有罪”二字。因?yàn)楦鶕?jù)邏輯規(guī)則來解釋，該第十二條規(guī)定可以推導(dǎo)出：“經(jīng)過人民法院依法判決，對(duì)任何人可以確定有罪”。顯然不太合理。因?yàn)槿嗣穹ㄔ旱呐袥Q分為無罪判決和有罪判決兩種，只有當(dāng)人民法院依法做出“有罪”判決時(shí)，才能確定被告人有罪;如果人民法院依法做出無罪判決，又豈能確定被告人有罪。(2)前半句最后還缺少“且生效”三字。因?yàn)榧词故欠ㄍヒ婪ㄗ龀隽擞凶锱袥Q，還有未宣判和上訴期、核準(zhǔn)期內(nèi)不生效的問題，如果是未生效判決或判決未生效，仍不能確定被告人有罪。(3)其后半句應(yīng)改為“對(duì)任何人都應(yīng)確定或推定為無罪”。因?yàn)楣裨谛淌路芍械牡匚挥腥N情況：無罪、有罪和介于無罪和有罪之間的不確定狀態(tài)。這第三種情況即是犯罪嫌疑人被告人狀態(tài)?，F(xiàn)行法條從“有罪”的角度來規(guī)范，而不明確規(guī)定“確定或推定無罪”，不利于明確當(dāng)事人的法律地位，不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。特別是當(dāng)某人被確定為犯罪嫌疑人被告人以后，其刑事法律地位不能確定——不能確定為“推定無罪”，其權(quán)益更容易遭受侵害。

2.刑事訴訟某些法條和無罪推定原則相抵觸。第九十三條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”;第九十五條規(guī)定：“偵察人員也可以要犯罪嫌疑人親筆書寫供詞”;第一百五十五條規(guī)定被告人在法庭上有義務(wù)接受公訴人、審判人員的“訊問”(注意不是“發(fā)問”、“詢問”)。這些規(guī)定表明：犯罪嫌疑人被告人在一定程度上承擔(dān)著證明自己是否有罪的法律責(zé)任，而這種責(zé)任承擔(dān)要求的前提中，實(shí)際上已經(jīng)隱含了其“有罪”的認(rèn)定。不僅如此，“如實(shí)供述”剝奪了被追訴人是否陳述的選擇權(quán)，如實(shí)供述以法律規(guī)定的形式出現(xiàn)，而且是以被追訴人義務(wù)的規(guī)定出現(xiàn)，無疑構(gòu)成了對(duì)被追訴人的一種強(qiáng)制。被追訴人必須履行如實(shí)供述的法律義務(wù)，否則將承擔(dān)不利的法律后果(后果現(xiàn)無明確規(guī)定)。

司法實(shí)踐中的問題

1.“自證其罪”的做法較為普遍。偵查、檢察及司法機(jī)關(guān)往往先入為主，當(dāng)然地認(rèn)為“犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)門三分罪”，把證明無罪的責(zé)任強(qiáng)加給犯罪嫌疑人或被告人承擔(dān)，犯罪嫌疑人或被告人不能提供充分證據(jù)證明自己無罪，就被視為有罪。在案件的偵查和審理過程中，犯罪嫌疑人、被告人無權(quán)保持沉默。“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”的司法政策被當(dāng)成有些司法人員辦理刑事案件的法寶。在“坦白從寬”的刑事政策指導(dǎo)下，犯罪嫌疑人不管有罪還是無罪，其作有罪供述似乎都是其應(yīng)盡的義務(wù)。以佘祥林案[4]為例，他曾在一份申訴材料中陳述：“當(dāng)時(shí)我已被殘忍體罰毒打了十天十夜，精神麻木，早已經(jīng)處于昏睡狀態(tài)，且全身傷痕累累，根本無法行走站立，我只有一個(gè)愿望就是希望能盡快的休息一會(huì)兒，只要能讓我休息一下，無論他們提出什么要求，我都會(huì)毫不猶豫得順應(yīng)。”這種違背人的生理規(guī)律、強(qiáng)制犯罪嫌疑人自證其罪的做法，犯罪嫌疑人怎么能不招呢?無罪推定原則的一個(gè)基本要求就是“在未經(jīng)法院依法判決之前，任何人被假定為無罪”，既然如此的話，犯罪嫌疑人、被告人就沒有義務(wù)來陳述自己有罪或者是無罪。

2.未能杜絕刑訊逼供。刑訊逼供是我國長期以來堅(jiān)持有罪推定的必然產(chǎn)物，與自證其罪密切相關(guān)。在犯罪嫌疑人和被告人不能證明自己無罪，又不自認(rèn)有罪的情況下，司法機(jī)關(guān)動(dòng)用刑訊逼供手段取得口供的現(xiàn)象司空見慣。佘祥林案中，據(jù)其多次在申訴材料中提及：“我敢說那十天十夜的痛苦滋味病不是每個(gè)人都能理解的，鼻子多次被打破后，他們竟將我的頭殘忍地按到浴缸里，我?guī)状我驓饬Σ蛔愫仍「桌锏乃畣艿貌铧c(diǎn)昏死……長期蹲馬步，還用穿著皮鞋的腳猛踢我的腳骨。”遇到大案要案的時(shí)候，公安機(jī)關(guān)總是對(duì)犯罪嫌疑人經(jīng)過幾夜的突審，拿下了口供，根據(jù)口供偵破了案件，這幾乎成了一種模式。也正是這些非法收集的證據(jù)一步一步地將佘祥林推向死亡的邊緣。