就業(yè)歧視，是指沒有合法目的和原因而基于種族、膚色、宗教、政治見解、民族、社會(huì)出身、性別、戶籍、殘障或身體健康狀況、年齡、身高、語言等原因，采取區(qū)別對待、排斥或者給予優(yōu)惠等任何違反平等權(quán)的措施侵害勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)利的行為。

就業(yè)歧視 - 定義

所謂歧視，簡言之，指不平等地看待。勞動(dòng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)者往往將歧視與勞動(dòng)生產(chǎn)率聯(lián)系起來。他們認(rèn)為就業(yè)歧視是指具有相同生產(chǎn)率特征的工人僅僅因?yàn)樗麄兯鶎俚娜丝谌后w不同而受到不同的待遇，或者說是在勞動(dòng)力市場上對工人與勞動(dòng)生產(chǎn)率無關(guān)的個(gè)人特征的評價(jià)。

盡管歧視作為一個(gè)概念基本含義人們能夠予以感知，但是其內(nèi)涵與外延人們尚存爭議。鑒于此，國際勞工組織在《關(guān)于就業(yè)和職業(yè)歧視公約和建議書》(第111號公約)中給“就業(yè)歧視”下了一個(gè)較規(guī)范的定義：任何根據(jù)種族、膚色、性別、宗教、政治觀點(diǎn)、民族、血統(tǒng)或社會(huì)出身所作的區(qū)別，排斥或優(yōu)惠;其結(jié)果是取消或有損于在就業(yè)或職業(yè)上的機(jī)會(huì)均等或待遇平等，從而構(gòu)成就業(yè)歧視。已有140多個(gè)國家批準(zhǔn)執(zhí)行了這項(xiàng)公約，但中國并沒有批準(zhǔn)執(zhí)行第111號公約。

就業(yè)歧視 - 界定

國際條約對就業(yè)歧視的界定

為實(shí)現(xiàn)反就業(yè)歧視的目的，在各國家、地區(qū)、國際組織的共同努力下，一系列的國際條約得以訂立，力圖為在國家和地區(qū)內(nèi)反歧視設(shè)定最低的標(biāo)準(zhǔn)和范例。這包括：反種族歧視方面的《消除一切形式種族歧視國際公約》，性別歧視方面的《消除對婦女一切形式歧視公約》，勞動(dòng)權(quán)利方面的1951年國際勞工組織第100號公約《對男女工人同等價(jià)值的工作付予同等報(bào)酬公約》，就業(yè)方面的國際勞工組織第111號《勞動(dòng)和職業(yè)歧視公約》等。 在這些公約里都對具體的歧視作了某種界定，雖然每個(gè)公約都限于其所旨在消除的具體歧視類型，但這些定義對于人們在法律上清楚界定就業(yè)歧視有重要的參考價(jià)值。

在借鑒國際公約對于歧視的界定時(shí)，人們不能忽略另外一個(gè)被視作是歧視的例外的相關(guān)概念，即積極行為(有時(shí)又稱為平權(quán)行動(dòng))。積極行為(affirmative action，positive action)是指為了糾正已經(jīng)存在的歧視行為，法律強(qiáng)制或者用人單位自愿給予某些法定人群優(yōu)惠的行為。積極行為是實(shí)現(xiàn)事實(shí)上平等的工具。聯(lián)合國秘書長采取暫行特別措施將聯(lián)合國各級女性官員的男女比例提高到50/50的行政指示就是典型的例證?！断磺行问椒N族歧視國際公約》第1條第4款規(guī)定了這樣的特別措施“專為使若干必須予以必要保護(hù)的種族或民族團(tuán)體或個(gè)人獲得充分發(fā)展而采取的特別措施，以確保此等團(tuán)體或個(gè)人同等享受或行使人權(quán)或基本自由的，不得視為種族歧視”。

其他地區(qū)和國家對反就業(yè)歧視的界定

歐盟

歐盟在進(jìn)行成文法化之前，判例法已經(jīng)預(yù)先對于歧視的含義作了限定。歐盟的判例法清楚地闡明，并非任何區(qū)別對待都等于被禁止的歧視，只有那些沒有客觀或者合理理由的區(qū)別對待，即非追求合理目的或者手段和目的不相稱的區(qū)別對待才是被禁止的歧視。以此為前提，適用于歐盟成員國的《保護(hù)人權(quán)與基本自由公約》的《第12議定書》規(guī)定，“鑒于人人在法律面前平等并有權(quán)受法律平等保護(hù)的基本原則”，“任何依法享有的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ?，而不因任何諸如性別、種族、膚色、語言、增交、政治、或其他見解、民族、或社會(huì)出身、同少數(shù)民族的聯(lián)系、財(cái)產(chǎn)、出生或者其他身份等理由而受到歧視”。 需要注意的是，根據(jù)對《議定書》的解釋報(bào)告，這一界定是一種非窮盡的列舉。之所以沒有將其他的類型，比如身體或者精神殘疾、性趨向以及年齡也加以列舉的原因，是為了同《保護(hù)人權(quán)與基本自由公約》第14條保持一致性，以免使成員國誤以為不被列舉就不屬于保護(hù)的范圍。 而歐盟《建立勞動(dòng)和職業(yè)平等待遇基本框架》指令的第一條對就業(yè)歧視做出了更具體的規(guī)定。在該指令中，就業(yè)歧視包括直接歧視和間接歧視。該指令先規(guī)定了歧視的類型限于宗教、或信仰、殘障、年齡或者性趨向。接著指出，直接歧視是指因前述的原因?qū)τ谙嗨茥l件給予另外一人較差的待遇。而間接歧視指因?yàn)樗鶎偃后w不同而在適用表面中性的條件、標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)踐將導(dǎo)致某一類群體處于不利境況時(shí)的情形，但是如果有合法目的，并且為實(shí)現(xiàn)該目的所必需和恰當(dāng)?shù)那闆r除外。

其他國家和地區(qū)

其他國家和地區(qū)對歧視的法律調(diào)控機(jī)制比較分散，大致可以分為兩類。一類是具有完善的平等法律制度的國家。在這些國家都有法律明文規(guī)定禁止直接和間接歧視、建立了獨(dú)立的機(jī)構(gòu)協(xié)助被歧視人、并規(guī)定了積極行為來保障平等的實(shí)現(xiàn)。在這一目錄下的典型國家包括荷蘭、愛爾蘭、意大利、比利時(shí)、英國和瑞典。而其他國家則分散在多個(gè)法律中，且往往沒有健全的體制來保障個(gè)人訴訟。

中國

由于對于就業(yè)歧視研究的匱乏，中國學(xué)者對于就業(yè)歧視的含義都有著不同的觀點(diǎn)。概括來看，中國學(xué)者對于就業(yè)歧視的定義大致可以分為以下幾類：

1、將就業(yè)歧視限定于狹義的就業(yè)過程或就業(yè)機(jī)會(huì)歧視

有學(xué)者緊緊圍繞勞動(dòng)法的規(guī)定指出，“就業(yè)歧視是對平等就業(yè)權(quán)的侵害，所謂平等就業(yè)權(quán)是指具有勞動(dòng)能力，達(dá)到法定年齡的勞動(dòng)者能夠在勞動(dòng)力市場上選擇用人單位從而平等地獲得參加社會(huì)勞動(dòng)的機(jī)會(huì)，不因民族、種族、性別、宗教信仰、年齡、膚色、國籍、個(gè)人身體素質(zhì)等不同而遭受歧視的權(quán)利。” 也有學(xué)者給出了類似的定義，認(rèn)為就業(yè)歧視是指“條件相近的求職者在求職過程中，由于某些與個(gè)人能力無關(guān)因素的影響，自己不能夠享有與他人平等的就業(yè)機(jī)會(huì)，從而使其平等就業(yè)權(quán)受到侵害的現(xiàn)象。”

2、采取列舉歧視表現(xiàn)的方法進(jìn)行界定

有學(xué)者采取列舉方式表述了普通觀念中對就業(yè)歧視的理解，指出，勞動(dòng)力就業(yè)中的歧視包含三種不同的意義：一是表現(xiàn)為心理上的不喜歡，這是以招聘考官的個(gè)人喜好而定的;二是不公平對待，即對應(yīng)聘者以不同的方式對持;三是不公平待遇，這種不平等的待遇主要是指勞動(dòng)者的就業(yè)權(quán)利、社會(huì)地位、工資、福利等方面，它使勞動(dòng)者在進(jìn)入市場時(shí)就處于一種不平等的地位。

3、根據(jù)歧視的類型進(jìn)行界定

有學(xué)者根據(jù)歧視存在的不同類型，比如是基于性別還是年齡等，對就業(yè)歧視做出了如下的定義：“就業(yè)歧視是一種復(fù)雜的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)過程，其根源在于社會(huì)習(xí)俗，并被那些剝奪弱勢群體的較好的教育與工作機(jī)會(huì)的體制所強(qiáng)化。它主要是指因種族、性別、年齡、地域、所受教育狀況等方面的不同而給予的不平等待遇。根據(jù)造成這種不平等的原因的不同，可以將其分為絕對不平等和相對不平等。”

4、中國現(xiàn)行法律對就業(yè)歧視的界定

中國現(xiàn)行法律體系中，針對就業(yè)歧視的法律規(guī)定主要由以下法律規(guī)范構(gòu)成：

第一，憲法的規(guī)定?！稇椃ā返?3條規(guī)定“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，它為平等就業(yè)奠定了原則和精神基礎(chǔ)?！稇椃ā返?2條規(guī)定，公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)?！稇椃ā返?條、第36(條、第48條規(guī)定了少數(shù)民族有宗教信仰的人、婦女的平等地位及法治原則等，包含了平等就業(yè)的含義。

第二，中國批準(zhǔn)的國際條約。中國批準(zhǔn)的《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》第6條和第7條也規(guī)定了工作權(quán)。

第三，法律規(guī)定?！秳趧?dòng)法》第12條規(guī)定“勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視;”第13條特別強(qiáng)調(diào)婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利，在錄用職工時(shí)，除國家規(guī)定不適合婦女的工種或崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。其它單行法律如《婦女權(quán)益保障法》也包含著平等工作權(quán)的規(guī)范。

就業(yè)歧視 - 類型

市場性歧視

市場性歧視是指以某種社會(huì)風(fēng)氣、價(jià)值觀念、習(xí)慣的方式對某些人群進(jìn)行排斥和限制，而這些限制和排斥行為為法律法規(guī)所禁止。因此，這種歧視也稱為顯性歧視。如公開歧視婦女、少數(shù)民族和持不同宗教信仰的勞動(dòng)者，做出這些歧視行為的主體存在的違法舉動(dòng)主要是由于市場自我調(diào)節(jié)失靈造成，受歧視者權(quán)益可以通過行政執(zhí)法和司法途徑得到救濟(jì)，消除這些歧視應(yīng)當(dāng)從加強(qiáng)政府管制以及司法力度上入手。

制度性歧視

制度性歧視主要是由于制度不銜接，體制摩擦而引起的，這種就業(yè)歧視現(xiàn)象常常在轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)中出現(xiàn)。它主要存在兩個(gè)方面：一是積極的制度性歧視，意指在制度安排和政策制定層面上以法律、法規(guī)、條例、政策的形式將含有歧視性的內(nèi)容予以制度化，這種歧視性的制度本身帶有不合理性或非正當(dāng)性，但是由于帶有一定的法律規(guī)范形式，歧視性的制度在實(shí)踐中被賦予強(qiáng)制執(zhí)行力，故這種由于法律體系不統(tǒng)一造成的歧視類型又稱為隱性歧視。如傳統(tǒng)的政策性壁壘以及政府地方保護(hù)主義下的戶籍型歧視、制度制定不科學(xué)導(dǎo)致的乙肝病毒攜帶者就業(yè)歧視等。另外一種是消極的制度性歧視，亦即制度對就業(yè)市場中的歧視性做法缺乏可供調(diào)整的法律依據(jù)，市場經(jīng)濟(jì)中規(guī)制歧視的法規(guī)存在缺位的情況，這是由于法律制度本身的不完善所造成的。

就業(yè)歧視 - 中國現(xiàn)象

從歧視對象上來看，中國勞動(dòng)者在就業(yè)的過程中碰到的主要歧視表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、戶籍制度與城鄉(xiāng)就業(yè)歧視。

有學(xué)者指出，在中國表現(xiàn)得最為嚴(yán)重的就業(yè)歧視來源于現(xiàn)存的戶籍制度，固定的戶籍制度從制度上支持了勞動(dòng)力市場的就業(yè)歧視，增加了流動(dòng)就業(yè)遷移成本和流動(dòng)成本，限制了勞動(dòng)者在平等基礎(chǔ)上自主擇業(yè)的權(quán)利。戶籍制度帶來勞動(dòng)力市場的二元甚至多元分割的局面，帶來就業(yè)市場歧視現(xiàn)象的同時(shí)，不僅農(nóng)村與城市，城市與城市之間的勞動(dòng)力也無法得到市場機(jī)制的資源配置，這種人為的制度障礙有悖市場經(jīng)濟(jì)的機(jī)理。

這種局面的根源可以追溯為行政力量對市場進(jìn)行制度性干預(yù)的結(jié)果。從歷史上看，大多數(shù)發(fā)展中國家的政府都對國內(nèi)遷移實(shí)行控制政策這些國家也存在著勞動(dòng)力市場分割現(xiàn)象，即對城市工人進(jìn)行保護(hù)，對遷移勞動(dòng)力采取歧視的態(tài)度。有學(xué)者通過政治經(jīng)濟(jì)學(xué)分析后認(rèn)為，城市居民出于維護(hù)既得利益的動(dòng)機(jī)，通過影響地方政府的政策制定過程，幫助形成了排斥外地民工或外地人的歧視性就業(yè)政策，造成勞動(dòng)力市場的分割。這種扭曲勞動(dòng)力市場的政策，實(shí)際上是城市偏向政策的一個(gè)組成部分。中國改革以前勞動(dòng)力市場的分割和扭曲，是重工業(yè)優(yōu)先發(fā)展戰(zhàn)略的內(nèi)生要求，是通過一系列事先決定的制度機(jī)制形成和維持的。改革以來仍然存在著并常常被強(qiáng)化的勞動(dòng)力市場分割，反映了城市居民的利益要求，并主要通過地方政府的政策實(shí)現(xiàn)。憂慮的城市居民通過各種游說活動(dòng)，誘致出政府保護(hù)(歧視)政策，導(dǎo)致資源配置的低效率。

2、性別歧視。

在就業(yè)男女平等、保障婦女權(quán)益方面，中國出臺了一系列法律法規(guī)，包括《勞動(dòng)法》、《婦女權(quán)益保障法》、《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》?！秳趧?dòng)法》第十三條特別強(qiáng)調(diào)了婦女享有和男子平等的就業(yè)權(quán)利，在錄用職工時(shí)，除國家規(guī)定不適合婦女的工種或崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。

然而在現(xiàn)實(shí)中，即使有這些法律法規(guī)規(guī)范就業(yè)雙方的法律關(guān)系，但是就業(yè)領(lǐng)域內(nèi)仍存在比較嚴(yán)重的性別歧視。許多用人單位為了回避勞動(dòng)法所規(guī)定的不得解雇懷孕以及哺乳期婦女的規(guī)定，不愿意雇傭女性，或者在雇傭時(shí)對男女求職者采取不平等的標(biāo)準(zhǔn)。在就業(yè)市場上，明確限制性別的招聘廣告比比皆是。許多單位雖然表面沒有對性別作出限制，但是一進(jìn)入面試程序就“男性優(yōu)先”。還有某些私營企業(yè)在女職工孕期采取“變崗變薪”的方法來侵害女職工的合法權(quán)益。當(dāng)然，從性別歧視問題來看，突出的是女性在就業(yè)市場上遭遇的性別歧視，也有些用人單位也根據(jù)自己的意愿只招收女性或者女性優(yōu)先，這也構(gòu)成對男性勞動(dòng)者的歧視對待。

3、年齡歧視。在一些招聘廣告中，經(jīng)?？梢钥吹接嘘P(guān)年齡的限制性條件，比如招收文秘人員，一般要求女性，年齡在22歲～28歲。同時(shí)，由于中國人口眾多，就業(yè)結(jié)構(gòu)出現(xiàn)年輕化的趨勢，有的用人單位在招聘時(shí)規(guī)定了幾近苛刻的年齡界限，將一大批年齡較大的求職者排斥在外，越來越多的企業(yè)在招聘員工時(shí)，將用人的年齡限定在35歲以下。有的單位采用強(qiáng)迫的方法使達(dá)到一定年齡的受雇者自動(dòng)離職或者退休，或者當(dāng)受雇者達(dá)到一定年齡，其升遷就受到影響。

4、身高歧視。身高也成了歧視的對象。在中國，社會(huì)上普遍嫌矮愛高，認(rèn)為身材欠高人士形象不佳，此非工作能力有什么缺陷。而身高多由遺傳因素決定，非個(gè)人們所能控制的。有的用人單位往往在招聘公告上對求職者的身高做出硬性規(guī)定，身高未“達(dá)標(biāo)”的求職者，連面試機(jī)會(huì)都被剝奪。也有的單位，如某地的教育部門重新認(rèn)定教師職業(yè)資格時(shí)，規(guī)定身高160厘米以下的男性不得當(dāng)教師。

勞動(dòng)者在就業(yè)過程中還遭受其他類型的歧視，例如經(jīng)驗(yàn)歧視，在一些招聘廣告中，常常有經(jīng)驗(yàn)的要求，這使得一些沒有工作經(jīng)驗(yàn)的大學(xué)生或無工作經(jīng)驗(yàn)的人望而卻步。更令人不能理解的是血液歧視，有的公司在招收銷售人員時(shí)就要求血型為O型或者B型;姓氏歧視，有媒體報(bào)道，一位經(jīng)營布料的老板在招收營業(yè)員時(shí)，拒絕錄用一位姓裴的女性求職者，原因是因?yàn)樵撆缘男张c“賠”諧音，對于生意人來說不吉利。

就業(yè)歧視 - 原因

勞動(dòng)者在就業(yè)市場上面臨形形色色的歧視現(xiàn)象，其原因是多方面的。從原因的導(dǎo)向上來區(qū)分，可以認(rèn)為有兩種：一是需求導(dǎo)向型，一是供給導(dǎo)向型。

所謂“需求導(dǎo)向型”，歧視的主體是企業(yè)或企業(yè)內(nèi)屬于多數(shù)人口群的雇員，這些企業(yè)或企業(yè)內(nèi)屬于多數(shù)人口群的雇員對屬于少數(shù)人口群的雇員或其他雇員抱有本能性偏見，正是這種偏見將屬于少數(shù)人口群的雇員置于最低工資水平下從事最不理想的工作，或甚至失去工作的境地。

所謂“供給導(dǎo)向型”，歧視的主體不是企業(yè)。產(chǎn)生歧視的原因在于勞動(dòng)力本身。勞動(dòng)力在進(jìn)入市場之前，由于既定的社會(huì)中各種制度，諸如戶籍制度、婚姻制度、家庭中勞動(dòng)分工、教育體系等，造成了勞動(dòng)力市場預(yù)期和在生產(chǎn)率方面的不同人口群之間的差異，而勞動(dòng)力市場上職業(yè)及工資等方面不平等即歧視只不過是這種差異的反映而已。中國勞動(dòng)力市場中的歧視，似乎也不是上述兩種模式中的一種可以套用的。對于現(xiàn)階段中國勞動(dòng)力市場中的歧視，有學(xué)者認(rèn)為是需求導(dǎo)向型(歧視主體是政府)與供給導(dǎo)向型的綜合作用的結(jié)果。

美國經(jīng)濟(jì)學(xué)界對就業(yè)歧視現(xiàn)象的研究相對成熟，最早對這方面研究的書籍之一是加里·貝克爾于1957年出版的《歧視經(jīng)濟(jì)學(xué)》。其所研究的歧視問題主要是基于偏見基礎(chǔ)上的、主要以種族歧視為代表的不同人口群之間的歧視;而發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿瑟·劉易斯研究的歧視是二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)背景下的現(xiàn)代部門的勞動(dòng)力市場對轉(zhuǎn)移向現(xiàn)代部門的勞動(dòng)力市場中的傳統(tǒng)部門的勞動(dòng)力的歧視。但總體來說，對于就業(yè)歧視的研究，經(jīng)濟(jì)學(xué)界至今也沒有一個(gè)統(tǒng)一的或者完全令人信服的歧視理論。